A juíza Sandra Day O’Connor forneceu a estrutura inicial que orientou o resultado da disputa sobre a eleição presidencial de 2000 e garantiu que George W. Bush venceria Al Gore na Casa Branca, segundo documentos da Suprema Corte divulgados na terça-feira (2).

Os memorandos encontrados nos arquivos recém-abertos do falecido juiz John Paul Stevens oferecem uma visão inédita das negociações nos bastidores de Bush vs. Gore no tribunal. Eles também demonstram a tensão entre os nove ministros chamados para decidir uma eleição presidencial em um prazo curto.

Os documentos abertos na Biblioteca do Congresso ajudam a revelar como a agora aposentada O’Connor, a primeira mulher no tribunal superior e uma juíza dedica à política desde seus primeiros dias na legislatura do Arizona, fez parceria com o juiz Anthony Kennedy, efetivamente eliminando um argumento avançado pelo então chefe do tribunal, William Rehnquist.

A mão forte de O’Connor, que estava no centro ideológico da corte nessa época, não é totalmente surpreendente. O’Connor também era conhecida por tentar sair antes das deliberações, e seu memorando de quatro páginas circulou entre os colegas antes mesmo dos argumentos orais. Sua mudança pode ter garantido que ela e Kennedy tivessem a maior influência na opinião final “per curiam” que falava por uma maioria de cinco juízes.

Essa decisão final de 5 a 4 sobre Bush vs. Gore interrompeu as recontagens do condado para os eleitores presidenciais decisivos da Flórida e deu ao então governador do Texas, George W. Bush, a vitória sobre o então vice-presidente Al Gore.

Os cinco juízes conservadores (O’Connor, Kennedy, Rehnquist, Antonin Scalia e Clarence Thomas) ficaram do lado de Bush. Os quatro juízes liberais (Stevens, David Souter, Ruth Bader Ginsburg e Stephen Breyer) alinharam-se com Gore e discordaram furiosamente.

As opiniões do tribunal refletiram as profundas divisões no condado após uma eleição que por semanas permaneceu muito apertada e ainda assombra as disputas presidenciais. A decisão perdurou como uma das maiores ameaças à imparcialidade e estatura institucional do tribunal, talvez eclipsada apenas recentemente pela decisão do tribunal por 5 a 4 em junho passado, revertendo quase meio século de direitos ao aborto.

As opiniões de O’Connor, expressas em um memorando de 10 de dezembro de 2000, foram endossadas pelo colega conservador e centrista Kennedy quando ele assumiu a liderança na redação da opinião não assinada “per curiam” emitida na noite de 12 de dezembro, mostram os documentos.

As opiniões compartilhadas de O’Connor e Kennedy acabaram forçando Rehnquist a abandonar seu esforço de redigir a opinião principal com uma visão que ultrapassa os limites dos princípios eleitorais federais – opiniões que surgiriam durante a tentativa de Donald Trump de derrubar a eleição presidencial de 2020.

Mesmo que o resultado do caso tenha agradado – e perturbado alternadamente – uma nação dividida, questões permaneceram sobre a elaboração do parecer não assinado de 12 de dezembro, que foi emitido após 36 dias de incerteza eleitoral na Flórida, mas apenas um dia depois que os juízes realizaram alegações orais em Washington.

Os resultados da Flórida foram muito próximos no final do dia da eleição, 7 de novembro. E ficou claro que, com outros estados quase igualmente divididos entre os candidatos, o vencedor final dos 25 votos do colégio eleitoral da Flórida se tornaria presidente.

Em meio à recontagens de votos em vários condados contestados, o secretário de estado da Flórida certificou uma margem de 537 votos em 26 de novembro para Bush, de 6 milhões de votos expressos. Bush se esforçou para interromper as recontagens enquanto Gore continuava a desafiar as contagens do estado.

Quando a Suprema Corte decidiu, em 12 de dezembro, encerrou a contagem, declarando que os padrões de recontagem da Flórida variavam muito amplamente para serem justos e para atender à garantia de igual proteção da lei.

O’Connor lançou as bases para esse resultado em seu memorando de 10 de dezembro a todos os seus colegas, ao condenar uma decisão da Suprema Corte do estado da Flórida ordenando recontagens seletivas de “votos aquém” em certos condados.

Ela começou destacando a autoridade legislativa estadual para definir as regras para a nomeação dos eleitores presidenciais estaduais, mas rapidamente se concentrou nas falhas, conforme ela as percebia, das recontagens em andamento ordenadas pelo tribunal estadual.

“A Suprema Corte da Flórida não forneceu nenhum método uniforme em todo o estado para identificar e separar os subvotos”, escreveu O’Connor, referindo-se aos casos em que as máquinas falharam em detectar um voto para presidente.

“Portanto, não havia garantia de que aquelas cédulas consideradas subvotadas não tivessem sido tabuladas anteriormente. Mais importante, o tribunal falhou em fornecer qualquer padrão mais específico do que o padrão de ‘intenção do eleitor’ para conduzir essa recontagem de subvotos em todo o estado. Portanto, cada município individual foi deixado para elaborar seus próprios padrões”.

O sistema acionado pela Suprema Corte da Flórida “em nada se assemelha ao esquema estatutário criado pela legislatura da Flórida” para a nomeação de eleitores, disse a juíza que já serviu como líder da maioria no Senado do estado do Arizona, a primeira mulher em todo o país a ocupar o posto mais alto em um senado estadual.

No dia seguinte, Kennedy escreveu ao presidente do tribunal: “O memorando de Sandra apresenta uma abordagem muito sólida” e disse que queria desenvolvê-lo. Ele sugeriu que apontaria como as diferentes práticas de recontagem violavam a garantia de proteção igualitária.

Rehnquist no poder legislativo estadual independente

A correspondência nos arquivos de Stevens sugere que Rehnquist pensou que poderia trabalhar com Kennedy na opinião principal do tribunal e pressionar a própria teoria do chefe do poder legislativo estadual completo e independente.

Rehnquist escreveu em um memorando de 11 de dezembro que ele e Kennedy estavam “trabalhando em uma opinião composta”. Rehnquist esperava enviar uma cópia naquela noite.

No dia seguinte, no entanto, Kennedy havia se separado totalmente da visão de Rehnquist de autoridade legislativa estadual completa sobre as eleições presidenciais sem verificação por juízes estaduais interpretando a constituição do estado.

Como resultado, Rehnquist escreveu ao grupo, seu próprio “esboço atual não pode ser rotulado com precisão” como a opinião do tribunal. Rehnquist disse que voltaria a circular seus pontos de vista, indo além da posição de O’Connor-Kennedy, como uma opinião concordante separada.

A visão de Rehnquist, apoiada apenas por Scalia e Thomas, teria dado novo poder às legislaturas estaduais para controlar as batalhas eleitorais presidenciais.

De acordo com essa teoria da “legislatura estadual independente” – que foi revivida pelos apoiadores de Trump em 2020 e está no centro de uma disputa pendente na Carolina do Norte – os tribunais estaduais não têm autoridade para determinar que as práticas eleitorais de uma legislatura estadual violam a constituição do estado.

Kennedy havia prenunciado sua relutância em aceitar essa teoria durante os argumentos orais de Bush v. Gore. “Parece-me essencial para a teoria republicana de governo que as constituições dos Estados Unidos e dos estados sejam a carta fundamental, e dizer que a legislatura do estado está desamarrada de sua própria constituição e não pode usar sua tribuna […] Parece-me uma decisão que tem graves implicações para nossa teoria republicana de governo”.

O’Connor, quebrando da mesma forma com a visão de Rehnquist, escreveu a Kennedy uma nota em 12 de dezembro dizendo que ela se juntaria à opinião “per curiam” dele.

Corrida para cumprir prazos

Outros juízes, enquanto isso, estavam imersos em suas opiniões separadas.

Os arquivos de Stevens contêm rascunhos iniciais de sua opinião dissidente que se encerram com a frase mordaz: “Embora nunca possamos saber com total certeza a identidade do vencedor da eleição presidencial deste ano, a identidade do perdedor é perfeitamente clara”, escreveu ele. “É a confiança da Nação no juiz como um guardião imparcial do estado de direito”.

Souter, Ginsburg e Breyer também começaram a escrever dissidências separadas. Com o passar das horas, eles queriam terminar até o final do dia 12 de dezembro, que era o prazo para estabelecer os eleitores presidenciais de cada estado.

A maioria argumentou que não restava tempo para padronizar as regras de recontagem para atender às restrições constitucionais para proteção igualitária da lei.

Sua decisão “per curiam” concluiu que o processo de recontagem da Flórida era “inconsistente com os procedimentos mínimos necessários para proteger o direito fundamental de cada eleitor na instância especial de recontagem em todo o estado”. A maioria também declarou: “Nossa consideração se limita às atuais circunstâncias, pois o problema da igualdade de proteção nos processos eleitorais geralmente apresenta muitas complexidades”.

Rehnquist enviou uma nota em um ponto no grande dia da decisão que reconheceu: “o prazo previamente acordado de uma hora desta tarde para a liberação das opiniões é irreal. Sugiro que nos esforcemos muito para ter tudo pronto para a unidade de Pubs até as quatro horas desta tarde, o mais tardar.

Mais tarde naquele dia, Rehnquist tentou novamente: “David [Souter] avisa que está preparando uma dissidência, que ele acha que poderá circular até as 17h. Acho que devemos adiar o prazo mais uma vez, mas desta vez com a certeza absoluta de que todas as opiniões neste caso estejam prontas para ir para a Unidade de Publicações até as 18h”.

“A Unidade de Pubs provavelmente levará pelo menos uma hora para prepará-lo, o que significa que pode ser liberado às 19h. Peço a todos que mantenham os esforços que todos temos feito, porque não estou disposto a adiar o prazo, a menos que haja algum tipo de falha mecânica”, diz ainda.

A decisão foi divulgada por volta das 22h. Al Gore concedeu no dia seguinte.

Documentos revelam a amargura imediata entre ministros da justiça

“Voltando para casa depois de um longo dia”, escreveu Scalia aos colegas juízes quando tudo terminou em 12 de dezembro, “não posso deixar de observar que aqueles de meus colegas que protestavam tão vigorosamente que o julgamento da Corte hoje causará danos irreparáveis, não pouparam esforços – em uma verdadeira nevasca de dissidências separadas – para ajudar nesse resultado”.

“Até o ponto da nota de rodapé 4 na oferta de Ruth (eu a chamo de nota de rodapé de Al Sharpton), alegando com base em reportagens da imprensa ‘obstáculos para votar desproporcionalmente encontrados por eleitores negros’”, continuou.

Bem conhecido por seus pontos de vista dissidentes implacáveis, Scalia acrescentou: “Sou a última pessoa a reclamar que os dissidentes não devem ser completos e contundentes (embora fosse bom tê-los um pouco consolidados). Mas antes de discordar vigorosamente (ou, pensando bem, em qualquer outro momento), nunca exortei a maioria dos meus colegas a alterar sua visão honesta do caso por causa do potencial ‘dano ao Tribunal’. Eu apenas pensei que observaria a incongruência. Boa noite”. Ele assinou: “Atenciosamente, Nino”.

Em suas opiniões, os dissidentes liberais enfatizaram o custo para o tribunal como instituição e, nas palavras de Breyer, “danos” ao país.

Da mesma forma, Kennedy escreveu a colegas naquele mesmo dia: “Não costumo responder a opiniões divergentes e não o farei pelo “per curiam” neste caso. Aproveito a ocasião neste memorando, no entanto, para dizer que o tom das dissidências é perturbador tanto no nível institucional quanto no pessoal”.

“Eu agonizei sobre isso e fiz o meu melhor julgamento. Alguns dos dissidentes, de fato, concordam com o ponto de proteção igualitária, mas se esforçam ao máximo para esconder esse acordo. Os dissidentes, permitam-me dizer, na verdade tentam coagir a maioria destruindo a própria Corte, tornando assim suas terríveis, e eu acho injustificadas, previsões uma profecia autorrealizável”, escreveu.

A repercussão pública

Muitos dos juízes relutaram mesmo com tempo para discutir o caso, embora Scalia declarasse regularmente aos críticos: “Supere isso!”.

O’Connor parecia mais castigado, expressando algum pesar ao longo dos anos em que o tribunal havia assumido a disputa. A nomeada em 1981 pelo presidente Ronald Reagan deixou o cargo em janeiro de 2006, quando se aposentou para cuidar de seu marido, que lutava contra a doença de Alzheimer. Em 2018, ela revelou que ela mesma havia sido diagnosticada com a doença. Ela completou 93 anos em março e mora no Arizona.

Em 2013, ela disse a membros do conselho editorial do Chicago Tribune que não tinha certeza se o tribunal deveria ter intervindo.

“Ele pegou o caso e decidiu em um momento em que ainda era uma grande questão eleitoral”, disse O’Connor ao Tribune. “Talvez o tribunal devesse ter dito: ‘Não vamos aceitar, adeus’”.

Ela acrescentou, de acordo com o relato do jornal: “Obviamente, o tribunal chegou a uma decisão e achou que tinha que chegar a uma decisão. Acontece que as autoridades eleitorais da Flórida não fizeram um bom trabalho lá e meio que bagunçaram tudo. E provavelmente a Suprema Corte aumentou o problema no final do dia”.